【案情简介】
    2009年，唐某听说某河改道工程要占用某村地，就通过某村邻村的王某认识了某村的章某。三人（唐某、章某和卢某）协商一致决定一起投资转包某村土地栽树以获取补偿款。三家签订了一份协议，对各家出资多少、如何分利、亏损如何承担等问题作出了约定。签完协议后三人合伙着手实施包地栽树行为。一开始是由章某之父联系转包的村民，后来就有村民主动找到她们转包。包地时三人与村民谈的条件是，除去买树苗的成本，利润三、七开，村民得三、她们得七。三人合伙一共承包了几亩地，中途卢某因资金不足退出后续转包合伙。2009年12月４日章某被任命为某村党支部书记。2009年12月15日某镇政府在某村张贴公告，明令禁止抢栽抢建骗取补偿款的行为。但是，公告发出后，很多村民（包括章某、唐某）都有抢栽抢建的行为，且无人举报。章某和唐某在公告后只转包了某村张某家的1.38亩土地，并抢种上雪松。补偿清点时，章某跟该村领到班子一起在现场配合镇领导协调工作，章某主要负责指认地界和户主。经过清点后，该村所有土地及抢栽抢建的苗木、大棚都获得了补偿。合伙包地种树获得的补偿款全部打入了唐某的账户，之后唐某将补偿款依照事先约定好的比例分给了章某、卢某及村民。
    补偿结果公示后，部分村民不满章某作为书记分得补偿款太多，怀疑其利用职务之便贪污，将章某揭发检举到三河市人民检察院。该院立案侦查后，认定章某和唐某在公告后转包土地、抢种雪松的行为系贪污行为，贪污数额为该地雪松获得的补偿款即64969.9元，最后将章某、唐某以贪污罪起诉到三河市人民法院。
    【争论焦点】
    是否构成贪污罪。
    【无罪辨护】
    尊敬的审判长、审判员：
    河北张国庆律师事务所依法接受被告人唐的委托，指派我们担任被告人的一审辩护人。接受委托后，辩护人查阅了案卷，会见了被告，并作了必要的调查。经过刚刚的庭审调查、质证，辩护人对本案已经有了较为全面、客观的认识。辩护人认为被告人唐不构成贪污罪。
    一、章某不是贪污罪的主体，不能构成贪污罪。
    章某虽是村党支部书记，但不是村民委员会成员，不属于“村基层组织”成员，也就不属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员” ---国家公务人员；贪污罪的主体不成立。
    被告人唐某自然也不构成贪污罪的共犯。
    二、 即使章某属于村基层组织成员，在本案中他也不构成刑法意义上的协助人民政府从事行政管理工作，并不具有贪污罪意义上的职务上的便利。
    村基层组织人员并不必然构成国家工作人员，只有在协助人民政府从事某些法定行政管理工作时，才能构成刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”。辩护人认为章某在本案中只是参与了土庄镇政府在某开展泃河改道工程征地补偿工作，其自身的权力非常微小，不构成法律意义上的协助，不具有构成贪污罪所必需的职务上的便利。
    协助管理政府事务应具有一定的权利，协助者对所协助管理的事务具有相应的实体或者程序上的处分权，否则就无所谓利用职务上的便利条件，而这种对事务的实际处分权力，应是来自于法律对村民委员会委员和村其他基层组织成员这种职务的规定，而不是国家或者其他行政机关的临时授予，否则就不是协助而是受委派管理行政事务了。而本案中章某作为村支书，根本就不具有贪污罪意义上的职务上的便利，理由如下：
    首先，从法律规定上来讲，法律并没有赋予村党支部或村党支部书记协助人民政府开展工作的职责。而《中华人民共和国村民委员会组织法》第五条第二款却明确规定：村民委员会协助乡、民族乡、镇的人民政府开展工作。也就是说协助人民政府开展工作的主体是村民委员会。村支书不是村民委员会成员，相应地，就没有协助人民政府从事行政管理事务应有的处分权，在本案中也就没有可供利用的职务上的便利。
    其次，从本案事实来看，章某只是在履行配合义务，不具有相关权力或方便条件，没有职务上的便利。章某与村主任一起参加镇政府会议，在村里进行宣传、动员，清点的时候章某虽然到场，但却没有签名确认的权利，有权利签名的是村委会主任。章某也没有亲自清点，而且也没有能力最终决定清点数目，因为现场不仅有镇领导在场，而且还有专门的评估公司具体负责。所以，在清点的时候章某也没有职务上的便利可供利用。根据《人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》的规定，“利用职务上的便利”是指利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件。在本案中，章某只是在履行配合义务，根本不具有这些权力及方便条件，也就谈不上利用职务上的便利。
    既然章某不具有贪污罪意义上的职务上的便利，那么，被告人唐某就谈不上利用章某职务上的便利，也就不能构成贪污罪的共犯。
   三、 即使章某具有职务上的便利，唐某也没有加以利用。
    唐某获得补偿款必要条件如下：
    1、张某某愿意转包土地。而从案卷中可以确定是张某某的儿媳妇主动要求转包的。双方的协议是在利益的驱使下自愿达成的，并不是因为章某是书记才能够签订。
    2、在土地上抢栽抢种。这部分工作唐某不需要利用章某的职务上的便利。
    3、认定苗木是公告前栽种的。首先，章某没有能力决定栽种时间，也没有能力决定清点数目。其次，镇政府并没有严格审查是公告前还是公告后栽种，镇政府干部只是询问了部分户主就认可，其他抢栽抢种的村民也都全部获得了补偿。所以，唐某获得补偿款，没有利用也没有必要利用章某职务上的便利。
    如果非要说唐某利用了章某的某种便利，也只是利用了章某自身身份的便利。从案卷中可以看出来，在章某不是书记的时候，章某就已经介绍唐某结识本村村民并转包到土地，也就是说只凭章某是某村民的身份就足够了。章某只是起到了介绍的作用。而利用了章某的此种身份上的便利，不构成利用职务上的便利。
    综上，唐某没有利用也没有必要利用章某职务上的便利，就获得了补偿款。所以即使章某具有职务上的便利可供利用，如果被告人唐某没有加以利用，同样也不能构成贪污罪的共犯。
    四、被告人唐某获得的补偿款不是骗取的。
    （一）唐某没有虚构自己的身份或产权，按照拆迁补偿政策，只要是实际产权人就可以获得补偿款。
    唐某获得的补偿款都是苗木的补偿款，这些苗木在名义上的确都是归唐某所有。如果非要说存在欺诈行为，也只能说唐某虚构了在涉案土地上种植苗木的时间。
    （二）虽然唐某谎称涉案苗木是公告前栽种的，但是并不足以使人民政府陷入错误认识。
    从案卷中可以看出，获得补偿的苗木大部分都是栽种在口粮田上。口粮田，故名思议，应该是种粮食的农田。但是整个某总共征用了151户村民的224亩田地，却只有3户村民种植的是小麦，其余全部种植的都是树木、大棚，这是很值得怀疑的。而且从案卷中的证人证言中看出，大部分的村民土地上原来一直种植的都是小麦和玉米，获得补偿的苗木或大棚都是在2010年拆迁补偿前新栽建的。但是，镇政府却没有严格审查，只是询问一下户主本人就予以认定补偿，导致没有一户被认定是公告后栽种的，这可能是实际情况吗？镇政府可能信以为真吗？而镇政府果真仅凭户主本人的回答就认定了种树的时间，不管政府是出于罚不责众的考虑，还是为了照顾农民权益而网开一面，又或是忌惮审批手续不完备所作的息事宁人的权宜之计，总之肯定不是真正陷入错误认识。
    既然人民政府不是因为唐某的欺诈行为产生错误认识而处分财产，就不能认定唐某是骗取补偿款。
    另外，在本案中，唐某所做的跟某很多村民所作的都是一样的事情，如果唐某是骗取了补偿款，那骗取补偿款的应该还大有人在。
    五、起诉书认定的补偿款数额并不准确，不能作为定案的依据。
    起诉书中认定的补偿款数额，是在没有直接证据的情况下，通过推算得来的，推算方式如下：3800棵÷（2.85亩+1.42亩+1.38亩）×1.38亩×70元/棵=64969.9元。该种推算结果不能作为认定刑事犯罪的依据，不应采纳。章在笔录中供述是6万元左右。证据显示，评估公司在清点时，清点数目都比实际数目多，不属于被告人的犯罪故意，是有虚数的。在没有证据的情况下，应以有利于被告人的原则判定，辩护人认为数额应认定为6万元为宜。
    综上所述，被告人唐某不构成贪污罪，应宣告无罪。

    辩护人：  张国庆
    王涛涛
    ××××年××月××日

    【法院判决】
    三河市法院认为，被告人章某、唐某在某市人民政府某河改道工程征地拆迁补偿中，明知政府部门明令禁止抢栽抢种，为骗取国家补偿款，而合谋转包被占口粮田，抢栽抢种树木，骗领国家补偿款据为已有，数额较大，其行为均已构成诈骗罪，系共同犯罪。
    三河市人民检察院指挥被告人章某、唐某构成贪污罪，经查，在征地具体清点过程中，系在土庄镇政府的带领下，几个部门的工作人员共同清点，需非章某一人具体实施。章某的职责非其和唐某能够合伙骗取国家补偿款的唯一及必备条件，即章某协助镇政府的行为不是二被告人能够骗领补偿款的唯一途径，故公诉机关指挥骗领的补偿款与张某职务行为的关联性不足，即指挥贪污的证据不足，法院认为应以诈骗罪定罪较妥。被告人章某、唐某及其各自的辩护人关于二被告人不构成贪污罪的意见，法院予以支持。